Cesur Boylug

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, Şerif Özmutlu kararında Yargıtay içtihadını AİHM’in kendi içtihadıymış gibi sunarak kararını bu sözde temele dayandırdı Şerif Özmutlu kararı, ByLock kullanımına ve buna eşlik eden diğer delillere dayalı silahlı terör örgütü üyeliği mahkûmiyetine ilişkin bir başvuruda, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edilmediğine ilişkin bir Anayasa Mahkemesi kararıdır Kararın özellikle 53. paragrafının üçüncü fıkrasında, “AİHM'e göre terör örgütüne üye olma suçunun oluşması için örgütün faaliyetleriyle bağlantılı olarak ve örgütün amaçlarını gerçekleştirmek gayesiyle fiilî bir suçun işlenmesi gerekmese de kişinin yine de örgütün fiilî varlığına veya güçlenmesine maddi veya manevi somut bir katkıda bulunması gerekir (Yalçınkaya/Türkiye, §§ 247-249)” denilerek Yalçınkaya kararının 247-249. paragraflarına atıf yapılması, ilk bakışta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin doğrudan ve özerk bir normatif tespiti izlenimini doğurmaktadır. Oysa AİHM'in Yalçınkaya kararının orijinal metninde yer alan söz konusu paragrafların metinsel bağlamı dikkatle incelendiğinde, burada AİHM’in kendi bağımsız değerlendirmesini değil, Türk iç hukukunu ve özellikle Yargıtay içtihadını aktardığı anlaşılmaktadır. Nitekim Yalçınkaya kararının 247. paragrafında AİHM, silahlı terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin yasal çerçevenin Yargıtay içtihadıyla tamamlandığını açıkça belirtmekte; 248. paragrafta ise “The Court of Cassation has further clarified...” ifadesiyle devam ederek, aktardığı ölçütlerin kaynağının Yargıtay olduğunu göstermektedir. Bu kapsamda yer alan “kişinin örgütün fiilî varlığına veya güçlenmesine maddi ya da manevi somut katkı sunmuş olması gerektiği” yönündeki ifade, AİHM’in özgün bir Strasbourg standardı olarak değil, Mahkemenin Yargıtay’ın silahlı terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin yaklaşımını özetlediği bölüm içinde yer almaktadır. Dahası, bu sunum biçimi Yalçınkaya kararının gerçek ağırlık merkezini de perdelemektedir. Kaldı ki AİHM’in ilgili kısımlarda kullandığı “see paragraph 184 above” atfı da, Mahkemenin burada kendi özerk tespitini kurmadığını, daha önce aktardığı iç hukuk çerçevesine döndüğünü açık biçimde göstermektedir. Nitekim Yalçınkaya kararının 184. paragrafında AİHM, Anayasa Mahkemesinin 15 Nisan 2021 tarihli Adnan Şen kararına (B. No: 2018/8903) ve bu karar içinde aktarılan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5 Temmuz 2019 tarihli, E.2019/521, K.2019/4679 sayılı ilamına yer vermektedir. Bu nedenle 247-249. paragraflarda yer alan ölçütlerin kaynağı, AİHM’in bağımsız normatif değerlendirmesi değil; AİHM’in zincirleme biçimde aktardığı Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay içtihadıdır. Dolayısıyla bu cümlenin bağlamından koparılarak “AİHM’e göre” biçiminde sunulması, kaynağın niteliğini değiştiren ve okuyucuda yanlış bir izlenim oluşturan fahiş ve ağır bir hatadır. Yalçınkaya kararının kurucu mesajı, üyelik suçunun soyut iç hukuk tanımını onaylamaktan ziyade, bu tanımın somut dosyalarda özellikle ByLock merkezli mahkûmiyet mantığı üzerinden nasıl Sözleşme’ye aykırı sonuçlar doğurduğunu ortaya koymaktadır. Buna karşılık Anayasa Mahkemesinin Şerif Özmutlu kararındaki sunumu, bu eleştirel çekirdeği geri plana itmiş, Yargıtay’ın silahlı terör örgütüne üye olma suçunun kurucu unsurlarına ait ölçütleri sanki AİHM'in kendi özerk değerlendirmesiymiş gibi bir izlenim doğurmuştur. Daha doğru ve metne sadık bir ifade, “AİHM, Yalçınkaya kararında Yargıtay içtihadını aktararak, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun unsurları bakımından kişinin örgütün fiilî varlığına veya güçlenmesine maddi ya da manevi somut katkısının arandığını belirtmiştir” şeklinde olmalıydı. Böyle bir formülasyon, hem Yalçınkaya kararının gerçek bağlamını korur hem de Strasbourg Mahkemesinin kendi tespiti ile iç hukukun AİHM tarafından aktarılması arasındaki ayrımı açık biçimde muhafaza ederdi.