Zofnat Nordmann צפנת נורדמן@ZofnatNordmann
הבוקר ב @MakorRishon, על פסק הדין ב"בג"ץ המנכ"ליות" שניתן השבוע.
הטקסט המלא (לפני קיצור בעריכה) לפניכם כאן:
בפסק דין שניתן השבוע הרחיב בית המשפט העליון סעיפי חוק קשים ופוגעניים, סעיפים מפלים הזרים לשיטתנו המשפטית והמשטרית ומנוכרים לה.
בית המשפט קבע, כי חובת הייצוג ההולם של נשים בשירות המדינה חלה גם על משרות אמון הפטורות ממכרז: משרת המנכ"ל, שהיתה במוקד הדיון, אך גם משרות אחרות: ראש מטה, יועץ תקשורת ועוד. בית המשפט דחה את עמדת הממשלה, שלפיה חובת הייצוג ההולם לא חלה, או חלה בעוצמה פחותה, על משרות אמון. טענות הממשלה, כי פגיעה ביחסי האמון שבין השר למנכ"ל תביא ל"שיבוש חמור בתפקוד המשרד", עד שתיתכן "פגיעה מהותית באינטרס הציבורי"; כי "קיים קושי מובנה לכפות על הממשלה ... שלא לאשר מינוי מועמד אך בשל המגדר שאליו הוא משתייך" – נדחו בפסק הדין.
יתרה מכך. בית המשפט הורה לממשלה לקבוע הנחיות למימוש חובת הייצוג ההולם תוך שהבהיר אילו הנחיות יעמדו בחובה זו ובכך, במידה רבה, קבע אותן בעצמו: בין היתר, "על ההנחיות האמורות לקבוע חובה פוזיטיבית על השר הממליץ לפעול לאיתור מועמדת רלבנטית" ואף "להטיל עליו את הנטל להראות ... כי בנסיבות העניין לא ניתן היה לאתר ולמנות מועמדת מתאימה לתפקיד", לשון השופט סולברג. השופטת ברק-ארז הוסיפה אפשרות כי במצב הנוכחי, "יהיה על השר לראיין יותר מועמדות נשים מאשר מועמדים גברים, כדי לשפר את הסיכוי למציאת אישה מתאימה".
אכן, כפי שציין השופט סולברג, חובת הייצוג ההולם קבועה בחקיקה; הדיון הוא על "פרשנותן ויישומן" של הוראות חוק. אלא שעל דרך פרשנות הרחיב בית המשפט את החוק, החיל אותו גם על משרות אמון ייחודיות על אף שהחוק מותיר מרחב התחשבות ב"נסיבות העניין" והפסיקה מביאה בחשבון שיקולי שכל ישר, ואף הציב רף מעשי גבוה לעמידה בחובה שהחוק משרטט בקווים כלליים בלבד. אלמלא אימץ בית המשפט את תפיסת השוויון המהפכנית, החתרנית, שהניחו בפניו העותרות – לא היה מגיע לאותה תוצאה. בית המשפט נוטה לפרש בצמצום חוקים פוגעניים ולהתאימם, ככל הניתן, לעקרונות היסוד של השיטה. הוא בוודאי לא מעניק להם פרשנות מרחיבה.
כאשר בית המשפט קובע ש"נשים כמעט ואינן מיוצגות בשכבת הניהול הבכירה בשירות הציבורי" ולכן "אינן שותפות, הלכה למעשה, לחלק ניכר מקבלת ההחלטות במדינה" – הוא מאמץ, על קרבה ועל כרעיה, את החלוקה הפיקטיבית של החברה לשני מחנות מתחרים, שלא לומר נצים. כאילו רק נשים מייצגות נשים, כאילו גברים מייצגים גברים בלבד. בית המשפט לא מבסס את קביעתו המובלעת, מרחיקת הלכת הזו, אלא מניח אותה כמובן מאליו. מעבר לכך, בית המשפט מתעלם מהעובדה שהמינויים לאותן משרות אמון נעשים בידי אנשי ציבור – שנבחרו כולם בבחירות דמוקרטיות בידי נשים וגברים וממילא מייצגים את בני שני המינים.
למעשה, ההנחיות שקבע בית המשפט הן שמקימות, או מעמיקות, הפליה מחמת מין. גם אם יש לו מועמד מועדף למשרת מנכ"ל, השר נדרש להוסיף ולחפש מועמדת אישה – אישה בלבד. גבר מוכשר באותה מידה או יותר לא יקבל הזדמנות; איש לא יחפש אותו. אם יבקש השר לבחור מנכ"ל גבר – אחרי שבחן לתפקיד מועמדת אישה – הוא יידרש לעמוד בנטל ההוכחה: מדוע האישה לא מתאימה? איש לא ישאל שאלות אם יבחר דווקא בה. ונניח שהשר יעמוד בנטל וישכנע שבחירתו במועמד הגבר מוצדקת. או אז תידרש הממשלה, לפי הנחיות בית המשפט, לבחון את מאגר המנכ"לים הכולל. אם יש יותר מדי נושאי משרה מסוגו של המועמד, כלומר, זכרים – לא על נקלה תאשר את מינויו. הוא שאמרנו: הפליה רב-שלבית מחמת מין.
עתירתן של שדולת הנשים, נעמת ופורום דבורה, שבה ניתן פסק הדין, לא מבקשת שוויון במובנו הליברלי, הקלאסי; היא חותרת לשוויון בתוצאות. מדובר ביעדים מתנגשים: אין דרך להשיג שוויון בתוצאות, להתערב בבוטות בשוק החופשי ולהנדס את התמהיל האנושי בלי לדרוס זכויות של אנשים פרטיים. החתירה לשוויון בתוצאות פוגעת לא רק בטיב השירות שכולנו מקבלים ובמיצוי הכשרון האנושי שאינו מצוי בעודף אף פעם; היא מחייבת פגיעה בשוויון במובנו הרגיל. אין שוויון בתוצאות בלי לחסום את דרכם של אלה, בלי להעדיף את אלה – מחמת מין בלבד.
בית המשפט הקצה לממשלה שישה חודשים לגיבוש נוהל מחמיר כפי שהנחה. טוב תעשה הממשלה אם תנצל את ההזדמנות ובמקום להתפתל בניסוח הנוהל תאחז את השור בקרניו ותמחק מספר החוקים הוראות מבישות המתחשבות במינו של אדם לצורך מינוי למשרה.
@LibertyForumIL
