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El fallo de YPF alega que la expropiación fue reprochable desde la faz moral e incompatible con la propiedad privada y las reglas generales del mercado en el marco de una economía capitalista. Es decir, una mala decisión de gobierno. También se alega que hubo desprolijidad y torpeza en su instrumentación, pero que Burford fue todavía peor en la forma de instrumentar su reclamo en la órbita judicial. Lo que termina resolviendo el caso a favor de YPF, entonces, es una cuestión de forma que terminó dinamitando la cuestión de fondo. Es usual en todos los sistemas jurídicos que existan reglas procesales para ordenar formalmente un litigio. Y al no ser seguidas como exige la ley, la cuestión de fondo queda relegada a un segundo plano. En síntesis, es un fallo de corte procesal que cuestiiona la forma en la que se expropió YPF, pero donde los errores formales en la presentación de Burford pesaron más. Y por supuesto, jugó fuerte el posicionamiento geopolítico de Argentina.

Cuando Argentina consintió que las acciones de YPF —empresa privatizada en los años noventa— se negociaran en la Bolsa de Nueva York, lo hizo en ejercicio de su capacidad de derecho privado, como cualquier sociedad anónima que busca financiamiento en los mercados internacionales. En esa instancia, sí puede hablarse de una aceptación voluntaria del foro comercial y de sus reglas. Muy distinta es la situación cuando se pretende someter a juicio en ese mismo foro el acto estatal de recuperación del control accionario mayoritario de YPF, decidido por ley del Congreso Nacional y ejecutado por decreto del Poder Ejecutivo. En ese terreno no hay “sometimiento”, ni voluntario ni implícito: hay acto de imperio. Y los actos de imperio, como su nombre lo indica, pertenecen al dominio exclusivo del poder soberano. No son comerciables. No son transables. No son judicializables fuera del marco constitucional del propio Estado. En el primer caso, Argentina se comporta como cualquier emisor de acciones que desea atraer inversión extranjera. En el segundo, actúa como Estado soberano que adopta políticas públicas en función del interés general. Permitir que la justicia norteamericana juzgue esa conducta equivale a aceptar que el sistema judicial de otro país pueda revisar la legitimidad de las leyes argentinas. Es la judicialización extraterritorial del Congreso. Aceptar que la emisión de acciones bajo ley de Nueva York conlleva, como consecuencia inevitable, el enjuiciamiento de cualquier medida estatal que afecte a los accionistas, implicaría consagrar una suerte de “cláusula de vasallaje financiero”. Argentina no repudió el foro comercial para los actos comerciales. Pero otra cosa —radicalmente distinta— es aceptar que ese foro puede juzgar actos de gobierno. Eso no es derecho comercial: es imperialismo judicial con ropaje corporativo.

La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe por unanimidad rechazó la revocatoria de la Provincia contra el rechazo de la recusación en todos los amparos previsionales. El Ejecutivo provincial iría a la Corte nacional.